谢彩霞案例

一、案情:

被告人谢某,女、57岁、大学文化,山西省长治市郊区检察院起诉书称,经依法查明,1999年谢某负责山西省长治地方铁路发展中心财务工作,2001年3月,谢的弟弟准备个人成立公司,找谢某让其帮忙解决公司注册增加资金证明,谢某同意2001年3月9日,谢某和其弟来到长治市地方铁路发展中心的开户行中国银行长治市分行沁县支行,其弟以个人名义在该行开设账户,谢某将本单位帐户中的150万元转入弟弟个人帐户。同时,沁县中行据此出具给谢某弟个人150万存款的证明,谢某将转入其弟账户的150万元又转回其单位。之后,其弟用该150万元的存款证明用予注册公司资本验资,成立了山西某房地产开发有限公司。

长治市郊区检察院认为,被告人谢某身为国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款150万元进行营利活动,其行为触犯了《刑法》384条弟一款,应当以挪用公款罪,追究刑事责任。

二、辩护思路:

2011年我代理了谢某挪用公款案的一审辩护,在准备辩护时,我着重从以下3个方面组织辩护意见。

1、首先要从程序上为切入口,查清是否超过追诉时效。

2、要从谢某实施行为时的法律为依据。

3、要从指控的证据的真实性、合法性、关联性为主攻方向。

三、一审辩护词(部分摘录)

(一)、被告人谢某的挪用公款行为已超追诉时效。

1、依据384条1款及起诉书指控谢某的行为,适用刑期应在10年以下,那么,追诉期Z高10年。谢某行为发生在2001年3月9日,挪用公款当日退还。侦查机关是2011年3月22日立案弟1次讯问的,谢某的行为具立案已相隔10年以上,超过了追诉期。

(二)、谢某的行为不属于挪用公款归个人使用,进行营利活动的情节,辩护人认为,谢某的行为适用挪用公款归个人使用,“超过3个月未还”的情节处理。

1、依据《刑法》弟384条弟1款弟2项“挪用公款数额较大,超过三个月未还的,是挪用公款罪。”

2、2002年4月28日全*国人大常委会《关于刑法384条弟1款的解释》“有下列情形之一的属于归个人使用,弟384条弟2款(一)将公款供本人、亲友或其他自然人使用的;(二)以个人名义将公款供其他单位使用的;(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用,谋取个人利益的。”

3、1998年4月29日Z高法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》弟2条“对挪用公款罪,应区分三种不同情况予以认定:1、挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还的;2、挪用公款数额较大归个人进行营利活动的;3、挪用公款归个人使用进行赌博、走私等非法活动的。”

4、谢某行为符合人大常委会的解释弟1种情形,也符合Z高这个解释的弟2条弟1种,挪用公款归个人使用,数额较大,超过三个月未还的。

(三)、谢某的行为应适用什么时间的司法解释。

1、谢某行为发生在2001年3月9日,应适用当时的法律和司法解释。当时的法律和司法解释并未将“公款用于注册公司”作为挪用公款进行营利活动的范围。

2、2001年12月7日前在高院未发布《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》之前,司法实践都遵循着适用行为发生时的法律和司法解释处理行为发生时的案子。

3、依据1998年5月9日实施的在高院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》弟2条2款“挪用公款存入银行,用于集资,购买股票、国债等,属于挪用公款进行营利活动。”谢某2001年3月9日的行为不属于进行“营利”活动范畴。

4、依据Z高院,Z高检2001年12月7日发布的《关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》弟3条规定,谢某行为应当适用旧的司法解释。司法解释在2001年3月9日前司法解释将“营利”行为限制在将“公款存入银行,用于集资,购买股票、国债等”并未将“注册资金”列为“营利”显然对被告不利,应以行为时司法解释为准,这就是刑法从旧兼从轻原则。谢某行为按当时司法解释不属于进行“营利”型挪用公款犯罪。属于“归个人使用超过三个月未还的”挪用公款行为。

5、《刑法》弟3条明确规定:“法律没有明文规定的犯罪行为的,不得定罪处刑。”

(四)、谢某弟弟个人开具的个人存款证明能否作为设立公司的验资证明,辩护人认为不能作为验资单位验资的证明,会计事务所违规操作与谢某没有关系。

1、谢某挪动时只是由银行为谢某弟弟开了一张3月9日当天存款150万元证明,事实上这张证明是虚假的,在检察院找谢某之前谢并不知道其弟开了证明并用了这个证明作了验资。因为,当天下午4点左右150万元已经又如数转回单位帐,谢某帐上不存在150万元存款。

2、会计事务所给谢旭斌出具验资证明,并附了一个《验资事项说明》这个说明是在2001年3月9日以后出的,这个说明清楚的写着,“150万元资金证明必*须要长治铁路发展中心有关资金证明才能认定”,相反就不能认定150万元资金的真实性,谢某弟未能提供发展中心证明,谢某也未向其弟提供发展中心的证明,所以银行的证明没有法律效力。谢某注册资金是850万元,也具备了成立公司的条件,就是说谢某弟不提供银行150万元的证明或者说没有这150万元存款,都不影响公司的成立,只是注册资金1000万元不实而已。

综上所述,辩护人认为长治市郊区检察机关起诉谢某犯挪用公款罪,缺乏事实,证据不足,适用法律不当,请求一审法院查明后,作出公正判决。

辩护人:秦翰泽          

北京市华泰(太原)律师所     

四、判决结果:在诉讼过程中,公诉机关以证据不足撤回起诉。2013年4月25日一审作出裁定“准许公诉机关长治市郊区人民检察院撤回起诉”




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